利用职务和工作便利的司法适用—从一起一波三折的员工舞弊案说起
发布时间：2025-09-09 22:12:39 浏览量：1
陈某2020年5月起入职A公司健身房担任销售。后陈某通过其个人闲鱼账户，假借课程转让名义对外打折出售其公司健身课包，并以支付宝账户收款。之后，陈某利用个人账户、门店通用账户或店长钟某、同事孙某账户进入公司销售系统维护客户课包信息数据的职务便利，为其闲鱼客户虚增公司在京东平台的线上课包信息、增加、修改课包名称、订单启用时间、支付日期、会员手机号等数据，以实现其私自售卖课程谋利并规避公司内部审查的目的、涉及虚增健身课包202笔，订单金额合计140万余元。
2023年6、7月份起，在公司门店明确禁止员工使用他人账户登录公司销售系统的情况下，陈某通过猜配密码的方式擅自登录同事方某的账号，或趁同事孙某短暂离开之际，擅自进入孙某登录好的系统，继续实施前述售卖行为，虚增健身课包17笔，订单金额合计10万余元。
经审计，陈某共计收取健身课包交易款108万余元。公司以职务侵占罪向公安机关刑事控告，2023年9月20日，陈某主动向公安机关投案，如实供述以上犯罪事实。后公诉机关以破坏计算机信息系统罪起诉，当事人签署认罪认罚具结书，建议量刑5年6个月，经过一次庭审后变更起诉为盗窃罪，建议量刑调整为十年以上。
变更起诉后笔者作为辩护人介入本案，经过详细阅看案卷材料，与犯罪嫌疑人多次会见后，基本了解了案件情况，笔者认为本案应认定为职务侵占罪。后一审判决认定利用个人、通用账户虚增健身课包202笔、订单金额140余万元的部分构成职务侵占罪；利用猜配密码、或趁他人不在登录其账户虚增课包涉及的订单金额 10万余元部分是利用其工作便利，构成盗窃罪。一审判决陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚决定执行五年三个月。陈某上诉，二审维持原判。
该案的争议在于陈某作为健身房的销售人员，本身有系统账户权限，有权创建、核销销售订单，其为了躲避调查，使用公司通用账户、同事账户创建销售订单，并将销售款项据为己有的行为应当如何定性。笔者认为，陈某利用了其担任销售、使用系统的权限，将销售款项非法占有，利用了职务便利，应当构成职务侵占罪；公诉机关认为陈某虽有系统权限，但并未利用该职务便利，而是趁人不备登录同事客户，利用了系统漏洞、工作环境等职务以外的工作便利，应当构成盗窃罪；法院裁判观点从时间区分开来，认为两段时间分别利用了职务便利和工作便利，分别构成职务侵占罪和盗窃罪。
一
从文义解释来看——什么是利用职务便利和工作便利
1、何为职务便利
职务便利，顾名思义是，与职务或职权相关的权力或者便利条件。1999 年 9 月 16 日最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出，在贪污罪中，”利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003）规定：刑法第385条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。该《座谈会纪要》将利用职务上的便利的外延扩大，将具有隶属关系的其他国家工作人员的职权一并纳入范畴。综合起来看，利用职务上的便利主要体现在三个方面：1、职权方面：指具有主管、管理事务的便利；2、事权方面：指具有直接经手、经办、接触事务的便利；3、职位方面：指其职务具有管理、制约、监督其他工作人员的便利。
2、何为工作便利？
顾名思义，工作便利就是与工作岗位相关的便利条件。然而，刑事领域的工作便利与职务便利直接对应，是指在职权之外的方便条件。[1]工作便利主要体现在与工作岗位、性质相关的工作环境，人际关系，系统漏洞，信息优势，知识经验，专业技能等，如果行为人利用这些便利条件，则属于利用工作便利，而非职务便利。”如果行为人因熟悉工作环境，易于接近作案目标，或者因工作关系容易进入某些场所，而秘密利用具有同级、同类职务和职权的其他员工的职务便利侵占公司财产，则只能被评价为利用工作便利，而非利用职务便利。”[2]
二
从体系解释来看——职务便利和工作便利的关系
1995 年全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（已失效），第九条规定公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役……（这是非国家工作人员受贿罪的规定）第十条规定，公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役……（这是职务侵占罪的规定）
1995年最高检相应出台《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律几个问题的通知》（2002年废止），第二条规定，根据《决定》第九条规定，公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构成受贿罪。所谓利用职务上的便利，是指公司董事、监事或者职工利用自己主管、经营或者参与公司工作的便利条件。【职务便利涵盖工作便利】
第三条规定，根据《决定》第十条规定，公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，构成侵占罪。
所谓利用工作上的便利，指公司董事、监事或者职工直接利用承担本公司工作的便利条件。
可以看出，按照1995年《决定》和《通知》的规定，职务便利和工作便利属于包含关系，即前者包含后者，理由在于：1、按照95年《通知》第二条规定，职务便利是指利用自己主管、经营或者参与公司工作的便利条件，即职务便利包括了职务主管的便利和参与公司工作的便利条件，后半段所指的参与公司工作的便利条件即工作便利的内容；2、《通知》第三条规定的工作便利的内容，然而，利用工作便利侵占本公司财物的也构成职务侵占罪，也就是说，工作便利也属于职务便利。
97年《刑法》修订，第271条职务侵占罪规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。本罪罪状描述中只规定了利用职务上的便利，没有提及工作上的便利。笔者推测，立法者正是考虑到职务便利与工作便利存在包含关系，即工作便利本身就是职务便利的自然延伸，利用职务上的便利已经足以含盖职务的全部内含及其外延，为避免混淆精简法条表述，进而将利用工作上的便利删除。
1999年最高检出台《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，其中第一条规定，贪污案：利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件；第三条规定，受贿案：“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。两个条文对于利用职务上的便利虽然文字上有部分出入，但可以看出，利用职务上的便利的表述和97年刑法保持一致，主要围绕职权和事权展开，没有再提及工作便利。
三
从目的解释来看——职务便利应当包括工作便利
职务利用职务便利是职务类犯罪的主要构成要件。以受贿罪为例，受贿罪的犯罪本质是权钱交易，其保护的法益是国家工作人员职务上的廉洁性和职务行为的不可收买性。如果说职务便利和工作便利是对立关系，工作便利不属于职务便利，则势必造成法律漏洞。假设某国家工作人员利用工作上的便利，比如系统漏洞、管理漏洞或者信息优势，为他人谋取利益，大肆收受贿赂。由于其利用了工作上的便利，不属于利用职务便利，不符合受贿罪的犯罪构成，无法以受贿罪追究其刑事责任，显然不符合立法者的目的，变相鼓励国家工作人员利用工作便利收受贿赂。
四
利用职务便利和工作便利如何适用
1、应当按照法定构成要件优先适用于非法定构成要件的原则，优先认定是否利用职务便利
利用职务便利是法定的构成要件，在刑法中出现将近20次，其表述方式主要有三种，第一种是利用职务便利，如刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪，第二种是利用职务上的便利，如刑法第271条职务侵占罪；第三种是利用职权或者地位形成的便利条件，如刑法第388条斡旋受贿及第388条之一利用影响力受贿。[3]利用职务便利或者利用职务上的便利是职务类犯罪比较标准的罪状表述，而利用工作便利在整部刑法中没有出现，可见利用工作便利不属于法定构成要件，而是司法实践中的一种判断标准，甚至可以说是专门在职务类犯罪案件中区别于职务便利的一种判断标准。在利用职务便利和工作便利二者并存或者存在争议时，笔者认为，应当按照法定构成要件优先适用于非法定构成要件的原则进行判断适用，只要是利用了职务便利，就应当认定为利用职务便利，而不再考虑是否利用工作便利。在判断是否利用职务便利时，不需要考虑其比例性因素，只要是利用了职务便利就具备了该犯罪构成要件。
2、应当按照特别法优先于普通法的原则进行判断
窃取型职务侵占和盗窃罪属于特别法和普通法关系，窃取型的贪污罪和盗窃罪也属于特别法和普通法关系。刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。职务侵占罪从贪污罪中划分出来，其行为方式也包括前述侵吞、窃取、骗取等方式。骗取、窃取等手段均为贪污罪或职务侵占的犯罪手段，贪污罪和职务侵占罪并不排斥骗取、秘密窃取的手段行为，毕竟，堂而皇之地侵占单位财产也不符合行为人的通常心理，需要采用一定程度的隐蔽方式。然而，只要是利用了职务上的便利，就应当认定为利用职务便利。在判断适用时，应当按照特别法优先于普通法的原则，优先判断适用利用职务便利。
3、以主行为判断适用
在职务便利和工作便利并存时，还有一种观点认为，应当以主行为来判断利用了哪种便利。刑事审判参考516号案例中（刘宏职务侵占案——用工合同到期后没有续签合同的情况下，原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件），裁判观点认为，“属于一般盗窃的撬锁行为的存在是导致本案对如何定性产生分歧的原因，对于这种混合采用多种手段实施的侵财犯罪，应当根据其主行为的本质特征定罪。所谓主行为，即是直接侵害法益的行为，也即直接实现其犯罪目的的行为，如诈骗罪中实施的虚构事实的诈骗方法行为，抢劫罪中的暴力劫财行为。本案中，应当说刘宏进入厂区打开车间仓库的挂锁进入仓库窃取财物的行为是主行为，车间仓库共有4把挂锁，在实施过程中，其利用自身负责保管的两把钥匙打开两把挂锁，又借助了类似于一般盗窃的撬锁方式最终进入仓库窃得财物，貌似撬锁行为也起了主要作用，但是从整个行为过程来分析，刘宏能够顺利实现非法占有单位财物的目的关键还是利用了其作为车间主任对仓库财物直接负有保管职责的便利，换句话说，没有其职务便利，其犯罪不可能顺利得逞。”
在前述陈某涉嫌职务侵占、盗窃案中，其主行为是，陈某利用担任健身房销售的职务便利和负责管理、使用系统账户的权限，擅自对外销售健身课包，并将应收账款据为己有，直接侵犯了本单位的财产权益。其登录他人账户属于掩饰行为，目的是躲避调查，而非侵犯法益的行为。
五
结语
职务便利和工作便利是职务类案件中容易遇到的两个概念，二者居其一或二者并存时如何认定适用容易引起争议。司法实践中有判例认定构成盗窃罪，也有认定为职务侵占罪，甚至也有认定为盗窃罪和职务侵占罪数罪并罚。笔者认为，在判断适用时，应当紧密围绕职务便利的内涵进行优先认定，只要是利用了相应的职务便利，便不应当再考虑是否利用了工作便利。站在辩护人的立场，笔者也整理了部分相关认定为职务侵占的判例，[4]以期为司法实践提供绵薄助益。
[1] 张明楷，《刑法学》下册，法律出版社第六版，1557页。
[2] 上海市第二中级人民法院2025（沪）02刑终79号刑事裁定书。
[3] 笔者将利用职务便利作扩大解释，将刑法法条表述为与职权、职务相关的罪述描述均纳到利用职务便利的范围。
[4] 限于篇幅有限，未能列入，如需了解可与笔者联系。
律师简介
唐敏里
大成上海合伙人
tang.minli@dentons.cn
唐敏里律师现为北京大成（上海）律师事务所刑事部合伙人，同济大学法学学士，上海对外经贸大学法律硕士。唐敏里律师于 2014 年取得中国律师资格，一直从事刑事辩护法律业务。执业 10 年以来，已办理近两百起刑事案件，成功办理 10 多起刑事案件获得检察院无罪不起诉处理、10 多起案件获得公安无罪撤案处理、另有多起案件获得法院减轻、缓刑或二审改判处理，并办理多起刑事控告案件成功立案，深受客户好评。唐敏里律师尤其擅长贪污贿赂案件、经济犯罪案件、涉外刑事案件。
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